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Das Bundesverfassungsgericht erklärt verfassungswidrige Normen grundsätzlich für nichtig. Häufig macht das Gericht aber von einer anderen Entscheidungsvariante - der Unvereinbarerklärung - Gebrauch. Diese Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichtes verdient besondere Beachtung. Denn zum einen stellt das Bundesverfassungsgerichtsgesetz die Unvereinbarerklärung nicht ausdrücklich als Tenorierungsform bereit. Zum anderen setzt sich das Gericht damit über das in der Literatur vorherrschende sogenannte Nichtigkeitsdogma hinweg, wonach verfassungswidrige Normen ausnahmslos nichtig sind.
Der Verfasser stellt zunächst die Fallgruppen und Rechtsfolgen der Unvereinbarerklärung ausführlich dar, um anschließend die rechtliche Zulässigkeit dieser Rechtsprechungspraxis zu beleuchten. Das Bundesverfassungsgericht greift in zwei Fällen auf die Entscheidungsvariante der Unvereinbarerklärung zurück. Zum einen geschieht dieses dann, wenn der verfassungswidrige Zustand nach Einschätzung des Gerichts nicht ausschließlich durch die Kassation der verfassungswidrigen Norm beseitigt werden kann, sondern auch und bereits durch eine bloße Ergänzung bzw. Nachbesserung der Norm. Dieses ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts insbesondere bei gleichheitswidrigen Normen der Fall. Vom Instrument der Unvereinbarerklärung macht das Gericht zum anderen dann Gebrauch, wenn die Kassation der verfassungswidrigen Norm zwar den verfassungswidrigen Zustand beseitigt, nicht aber zugleich den verfassungsmäßigen Zustand herstellt, wenn die Verfassung also nicht allein Normvernichtung, sondern - zum Beispiel in Gestalt grundrechtlicher Schutzpflichten - auch Normerhaltung fordert. In diesen Fällen - und nur in diesen - ist die Anwendung der Unvereinbarerklärung als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung grundsätzlich rechtlich zulässig, weil hier zwei verfassungsrechtliche Prinzipien kollidieren. Mittels einer Abwägung ist zu bestimmen, welches Prinzip im jeweiligen Einzelfall vorgehen muß. Das Verfassungsprozeßrecht hat dieser Kollision Rechnung zu tragen. Das sogenannte Nichtigkeitsdogma läßt dieses notwendige Zusammenspiel von Verfassungsprozeßrecht und materiellem Verfassungsrecht unberücksichtigt.
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